Esta lei, com aspecto de decreto não justifica tal indicação nem aponta se a opção facultativa pertence ao sistema educacional, à escola ou ao aluno. Entendendo a educação física "integrada à proposta pedagógica da escola", consideramos ser ela (a escola) responsável por esta opção. Firmamos nossas convicções no parecer n. º 05/97 do Conselho Nacional de Educação:
"Certamente, à escola caberá decidir se deseja oferecer educação física em curso que funcionem no horário noturno. E, ainda que o faça, ao aluno será facultado optar por não freqüentar tais atividades, se esta for a sua vontade".
Este parecer deixa claro que a educação física será componente curricular se a escola quiser, integrando-a à proposta pedagógica; e o aluno participará da aula se assim o desejar.
Este artigo desta lei institui legalmente um tipo de discriminação contra os alunos-trabalhadores (ou trabalhadores-alunos, como preferem alguns autores) do ensino noturno, ferindo claramente vários princípios constitucionais. O artigo 3º, inciso IV da nossa Constituição estabelece que o país tem como objetivo promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. No artigo 206, a Constituição Federal prevê a igualdade de condições para o acesso e permanência na escola, idéia esta, incorporam pelo artigo 3º da LDB 9.394/96. Além do artigo 5º afirmar que todos são iguais perante a lei. No entanto, sumariamente, a inserção curricular facultativa da educação física no ensino noturno tem sido sinônimo de exclusão.
Este artigo da nova LDB que declaradamente promove a discriminação do aluno-trabalhador do ensino noturno, vem ressuscitar o artigo 6º do capítulo 2, do ideológico decreto n. º 69.450/71 assinado pelo General-Presidente Emílio Garrastazu Médici e pelo Coronel-Ministro Jarbas Gonçalves Passarinho, em plena era militar, que facultava a participação na atividades físicas, "Aos alunos do curso noturno que comprovarem, mediante carteira profissional ou funcional, devidamente assinada, exercer emprego remunerado em jornada igual ou superior a seis horas".
Isto justificava-se pela concepção biologicista da educação física presente naquele decreto: os objetivos de desenvolver a aptidão física através de extenuantes sessões de treinamento desportivo, que eram denominadas "aulas de educação física", ficariam seriamente prejudicados caso o aluno viesse para a aula após uma jornada de trabalho. Hoje, pela concepção pedagógica da educação física , tanto recreativa quanto desportiva, onde as atividades físicas são meios e não fins, a ludicidade do jogo é unanimemente reconhecida como benéfica na preparação, recuperação e manutenção da força de trabalho, tanto na perspectiva do capital quanto numa perspectiva ontológica.
Esta discussão delimita-se objetivamente pela reinserção da educação física como um componente curricular a ser obrigatoriamente oferecido pela escola no ensino noturno, considerando os benefícios e valores da mesma, observados e reconhecidos nas classes do ensino diurno.
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